Recht

Teil 1

Dauerthema: Die (zahn-)ärztliche Aufklärung des Patienten

11.11.2014

Aufklärungspflichten sind gesetzlich fixiert. § 630 e BGB regelt seit dem 26.2.2013 die Aufklärungspflichten aus dem Behandlungsvertrag. Die mit dem so genannten „Patientenrechtegesetz“ geschaffene Regelung lehnt sich dabei an die von der Rechtsprechung zuvor über Jahrzehnte entwickelten Grundsätze an.

§ 630 e BGB:

(1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie.

Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können.

(2) Die Aufklärung muss

1. mündlich durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt; ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält,

2. so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann,

3. für den Patienten verständlich sein. Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen.

(3) Der Aufklärung des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Aufklärung ausdrücklich verzichtet hat.

(4) Ist nach § 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären.

(5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

Jede Behandlungsmaßnahme erfordert Aufklärung

Eine ärztliche und/oder zahnärztliche Behandlung bedarf, zumal dann, wenn sie mit einem Eingriff in den Körper des Patienten verbunden ist, stets der Aufklärung des Patienten über die mit ihr verbundenen Chancen und Risiken. Das ergibt sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Ohne eine solche Aufklärung ist die Behandlung rechtswidrig und der Behandler haftet für alle aus ihr entstehenden Schäden, selbst dann, wenn diese nicht auf einem Behandlungsfehler beruhen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH), also des höchsten deutschen Zivilgerichts, ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des (Zahn-)Arztes. Gibt es jedoch mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will [1]. Es geht dabei um die dem Patienten geschuldete Selbstbestimmungsaufklärung oder Risikoaufklärung [2] und nicht um therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung). Die Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung ist in gleicher Weise Nebenpflicht des Behandlungsvertrags wie Ausfluss der Garantenstellung des Arztes [3].

Ohne eine solche Aufklärung ist die Einwilligung des Patienten in die Behandlung unwirksam und der Behandler haftet für die aus der Behandlung entstehenden Schäden, auch wenn er die Behandlung selbst ordnungsgemäß durchgeführt hat und die Schäden nur schicksalhaft eingetreten sind. Insoweit können sich auch ungeahnte Strafbarkeitsrisiken ergeben.

Zeitpunkt der Aufklärung

Der Patient ist vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufzuklären, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann. Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechtes erfordert dies grundsätzlich, dass ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind [4].

Die Aufklärung hat grundsätzlich so rechtzeitig zu erfolgen, dass der Patient die zur Verfügung gestellten Informationen verarbeiten kann und in die Lage versetzt wird, eine überlegte und selbstbestimmte Entscheidung über die Durchführung oder Unterlassung des Eingriffs zu treffen [5]. Der dafür notwendige Zeitraum hängt u. a. von der Schwere des Eingriffs ab, für den wiederum das Produkt aus dem Umfang des drohenden Schadens und der Wahrscheinlichkeit seiner Realisierung maßgeblich ist [6]. Je nach den Vorkenntnissen des Patienten von dem bevorstehenden Eingriff kann bei stationärer Behandlung eine Aufklärung im Verlauf des Vortags grundsätzlich genügen, wenn sie zu einer Zeit erfolgt, zu der sie dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts erlaubt [7]. Hingegen reicht es bei normalen ambulanten und diagnostischen Eingriffen grundsätzlich aus, wenn die Aufklärung am Tag des Eingriffs erfolgt. Auch in solchen Fällen muss jedoch dem Patienten bei der Aufklärung über die Art des Eingriffs und seine Risiken verdeutlicht werden, dass ihm eine eigenständige Entscheidung darüber, ob er den Eingriff durchführen lassen will, überlassen bleibt [8].

Das bedeutet: Bei ambulant abgewickelten Routineeingriffen mit geringer Risikoneigung kann die Aufklärung am Tag des Eingriffs, unmittelbar vor seiner Durchführung, ausreichen [9]. Steht die Zeit dafür nicht zur Verfügung, ist das Aufklärungsgespräch auf einen separaten Termin vorzuziehen [10].

Der Patient ist nicht dazu in der Lage, sich frei zu entscheiden, wenn die Aufklärung erst so unmittelbar vor dem Eingriff erfolgt, dass der Patient unter dem Eindruck steht, sich nicht mehr aus einem bereits in Gang gesetzten Geschehensablauf lösen zu können (z. B. Aufklärung unmittelbar vor der Tür zum Operationssaal) [11], bzw. nach Verabreichung einer Beruhigungsspritze [12].

Bei schweren Eingriffen hat die Aufklärung über deren Nutzen und Risiken stets vorab zu erfolgen, regelmäßig schon zu dem Zeitpunkt, in dem der Arzt dem Patienten die Durchführung des Eingriffs vorschlägt oder anrät und einen Termin ins Auge fasst [13].

Eine Aufklärung erst am Vorabend der Operation oder gar erst am Tag des Eingriffs selbst ist damit oft zu spät, weil der Patient sich dann nicht mehr frei entscheiden kann, sondern darum bemüht sein wird, den mit dem Abbruch der bereits eingeleiteten Maßnahme verbundenen Eklat zu vermeiden [14]. Viel zu spät ist es auch, wenn dem Patienten erst am Abend vor der Operation mitgeteilt wird, der Hirntumor werde nicht durch die Nase entfernt, sondern durch Aufstemmen der Schädeldecke, was zur umgehenden Erblindung eines Auges führen könnte [15]. Bei einer Herzoperation darf der Patient nicht erst am Vorabend des Eingriffs über die damit verbundenen Risiken informiert werden [16].

Erfolgte die Aufklärung nicht rechtzeitig, bleibt dem (Zahn-)Arzt nur noch der Einwand der hypothetischen Einwilligung, um der Haftung zu entgehen, der in aller Regel jedoch nicht von Erfolg gekrönt ist [17].

Darlegungs- und Beweislast zur Selbstbestimmungsaufklärung

Da es bei der Selbstbestimmungsaufklärung um die Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs geht, ist der Behandler darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass und wie er ordnungsgemäß aufgeklärt hat. In Prozessen über die Frage einer Schadensersatzhaftung werden deshalb neben der Frage der Haftung für einen Behandlungsfehler, für dessen Vorliegen grundsätzlich der Patient darlegungs- und beweisbelastet ist, auch Fragen der Risiko- bzw. Selbstbestimmungsaufklärung relevant.

In einer neueren Entscheidung [18] hatte sich der BGH mit den Anforderungen an den Nachweis einer solchen Aufklärung zu befassen.

Der konkrete Fall

Der Patient begehrte von vier Beklagten Schadensersatz für schwere gesundheitliche Beeinträchtigungen nach einer Herzoperation mit tiefhypothermem Kreislaufstillstand in der Klinik der Beklagten 1. An der Operation hatten der Beklagte 3 als Operateur und der Beklagte 4 als Anästhesist mitgewirkt. Der Beklagte 2 ist der chirurgische Chefarzt der Klinik.

Der Patient leidet an einer angeborenen valvulären Aortenstenose. Im Jahr 2004 wurde in dem von der Klinik betriebenen Herzzentrum eine schwere Aortenklappeninsuffizienz und Ektasie der Aorta ascendens festgestellt und die Indikation zum Ersatz der Aortenklappe und der Aorta ascendens gestellt.

Die zunächst für Anfang Februar 2004 beabsichtigte Operation wurde im Hinblick auf den laborchemischen Befund und den Wunsch des Patienten, präoperativ Eigenblut zu spenden, verschoben. Der Patient wurde sodann am 9.3.2004 zur Durchführung des Eingriffs stationär aufgenommen. Am Nachmittag des 10.3.2004 fand ein Aufklärungsgespräch durch den Operateur statt. In dem verwendeten Aufklärungsbogen über die Herzklappenoperation wird beschrieben, dass diese unter Aufrechterhaltung des Blutkreislaufs mit Hilfe einer Herz-Lungen-Maschine erfolge. Eine Beschreibung der Operationsmethode mit tiefhypothermem Kreislaufstillstand ist dem Bogen nicht zu entnehmen. Unter der Überschrift „Ist mit Komplikationen zu rechnen?“ heißt es: „Trotz größter Sorgfalt kann es bei und nach der Operation zu schwerwiegenden oder sogar lebensbedrohlichen Zwischenfällen kommen […]“. Weiter werden als Risiken insbesondere Kreislaufstörungen genannt. Hierzu heißt es: „Sie können zu Lähmungserscheinungen, im Bereich des Gehirns („Gehirnschlag“) auch zu Sprach- und Bewegungsstörungen führen.“

Die Operation erfolgte am Vormittag des 11.3.2004. Die erkrankte Aortenklappe sowie die Aorta ascendens wurden durch eine klappentragende Gefäßprothese ersetzt. Auf Grund der Ausdehnung des Aneurysmas bis auf den beginnenden Aortenbogen wurde der Eingriff teilweise im tiefhypothermen Kreislaufstillstand, das heißt bei abgeschalteter Herz-Lungen-Maschine, durchgeführt. Postoperativ trat eine komplexe neurologische Störung auf, die sich in einer Gangunsicherheit, Schwindel und Koordinationsproblemen sowie einer Störung der Augenmotorik (Sakkadenstörung) und der Sprache äußerte. Zahlreiche Nachbehandlungs- und Rehabilitationsversuche blieben erfolglos.

Das LG Freiburg [19] hat die Klage abgewiesen. Das OLG Karlsruhe [20] hat die Berufung des Patienten, mit welcher er nur noch eine fehlerhafte Aufklärung geltend gemacht hat, zurückgewiesen. Die Revision hatte keinen Erfolg.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH billigte, dass das OLG Karlsruhe auf Grund der Bekundungen des Operateurs bei seiner Anhörung und der Aussage des Zeugen „P“ eine ordnungsgemäße Aufklärung des Patienten auch über die Operationserweiterung „hypothermer Kreislaufstillstand“ bejaht hat.

a) Beweislast beim Behandler

Nach der Rechtsprechung des BGH hat der aufklärungspflichtige Behandler nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldete Aufklärung erbracht hat [21]. An den dem Behandler obliegenden Beweis dürfen allerdings keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden [22]. Danach hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen, wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann [23]. Ist ein Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern [24]. In jedem Fall bedarf es einer verständnisvollen und sorgfältigen Abwägung der tatsächlichen Umstände, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat [25].

b) Schriftliche Aufzeichnungen sind dringend zu empfehlen

Schriftliche Aufzeichnungen im Krankenblatt über die Durchführung des Aufklärungsgesprächs und seinen wesentlichen Inhalt sind nützlich und dringend zu empfehlen [26]. Ihr Fehlen darf aber nicht dazu führen, dass der Arzt regelmäßig beweisfällig für die behauptete Aufklärung bleibt [27] (vgl. dazu auch § 630 f Abs. 2 BGB).

c) Entscheidend ist aber, dass die Aufklärung im Gespräch erfolgen muss

Allein entscheidend ist nämlich das vertrauens- und verständnisvolle Gespräch zwischen Arzt und Patient [28]. Allein ein unterzeichnetes Formular belegt keine ordentliche Aufklärung, da damit nicht einmal bewiesen ist, dass der Patient das Formular gelesen und erst recht nicht, dass er es verstanden hat. Deshalb muss auch der Arzt, der keine Formulare benutzt und für den konkreten Einzelfall keine Zeugen zur Verfügung hat, eine faire und reale Chance haben, den ihm obliegenden Beweis für die tatsächlich erfolgte Durchführung und den Inhalt des Aufklärungsgesprächs zu führen [29].

d) Ein unterschriebenes Aufklärungsformular ist allein nicht ohne weiteres streitentscheidend

Ein vom Patienten unterschriebenes Aufklärungs- und Einwilligungsformular allein lässt nämlich auch nicht den Schluss darauf zu, dass das erforderliche Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient tatsächlich stattgefunden hat [30]. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass dem unterschriebenen Aufklärungsformular nur eine Indizwirkung hinsichtlich eines Aufklärungsgesprächs zukommt. Wenn die Gerichte bei ihren Entscheidungen auf Grund einer Beweiswürdigung im Einzelfall aus weiteren Umständen die Überzeugung gewinnen, dass die von der Behandlungsseite behauptete Aufklärung tatsächlich stattgefunden oder auch nicht stattgefunden hat, handelt sich um die vom BGH geforderte Abwägung der tatsächlichen Umstände im Einzelfall, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat [31]. Nach diesen Grundsätzen ist dem Arzt der Nachweis der Aufklärung nicht verwehrt, wenn er sie nicht dokumentiert hat [32]. Auch wenn man in der stationären Behandlung eine Dokumentation der Tatsache eines Aufklärungsgesprächs und des wesentlichen Inhalts erwarten kann, darf an das Fehlen einer Dokumentation keine allzu weitgehende Beweisskepsis geknüpft werden [33]. Aus medizinischer Sicht ist – anders als bei Behandlungsmaßnahmen – eine Dokumentation der Aufklärung regelmäßig nicht erforderlich [34]. Ebenso wie dem Arzt der Nachweis der Aufklärung nicht verwehrt ist, wenn er sie überhaupt nicht dokumentiert hat, muss es ihm möglich sein, über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehende Inhalte seines Aufklärungsgesprächs nachzuweisen [35]. Dies gilt sowohl für den Fall, dass das sich realisierende Risiko in dem vom Patienten unterschriebenen Aufklärungsformular nicht erwähnt ist, als auch für den Fall, dass darüber hinaus durch handschriftliche Zusatzeinträge ein weitergehender Gesprächsinhalt dokumentiert ist [36].

e) Der Nachweis im Einzelfall

##pic_2_r##Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich der (Zahn-)Arzt an das konkrete Aufklärungsgespräch (Ort, Umstände, genauer Inhalt) erinnert. Angesichts der Vielzahl von Informations- und Aufklärungsgesprächen, die (Zahn-)Ärzte täglich führen, kann dies nicht erwartet werden [37]. Da an den vom (Zahn-)Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, darf das Gericht seine Überzeugungsbildung gem. § 286 ZPO auf die Angaben des Arztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen, wenn seine Darstellung in sich schlüssig und „einiger“ Beweis für ein Aufklärungsgespräch erbracht ist [38]. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben [39]. Einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Tatsache, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat, gibt dabei das vom Arzt und Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat. Dieses Formular ist – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – zugleich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs [40]. Mit ihm kann „einiger Beweis“ erbracht werden, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat. Das schließt aber nicht aus, dass das Gericht nach Befragung der Patientenseite und der Behandlerseite nicht davon überzeugt ist, dass über ein im jeweiligen Fall aufklärungspflichtiges Risiko aufgeklärt worden ist, wenn keine schriftlichen Andeutungen in den Behandlungsunterlagen oder Formularen betreffend eine Aufklärung zu diesem Risiko vorhanden sind [41].

f) Die Beweiswürdigung in dem besprochenen Fall

Vor diesem Hintergrund ging der BGH davon aus, dass das OLG Karlsruhe nicht seinen tatrichterlichen Ermessensspielraum bei der Beweiswürdigung und der Feststellung des Sachverhalts überschritten hatte, wenn es die Überzeugung gewonnen hat, der Patient sei auf Grund stattgefundener Aufklärungsgespräche am 2.2.2004 und am 10.3.2004 durch den Zeugen P und den Operateur auch hinsichtlich der Operationserweiterung „hypothermer Kreislaufstillstand“ ausreichend aufgeklärt worden.

Insoweit wurde insbesondere berücksichtigt, dass in den Aufklärungsbogen zur Herzklappenoperation nur die „konservative“ Operationsmethode unter Aufrechterhaltung des Kreislaufs mit Herz-Lungen-Maschine beschrieben ist und jeglicher Hinweis auf die Operationsmethode des hypothermen Kreislaufstillstands fehlt. Es wurde auch beachtet, dass der Operateur bekundet hat, er erinnere sich zwar noch etwas an das Gespräch mit dem Patienten, aber ganz konkrete Erinnerungen an den Gesprächsinhalt habe er nicht mehr, und sich der Zeuge P an das konkrete Aufklärungsgespräch nicht mehr erinnern konnte. Desgleichen wurde es in die Würdigung einbezogen, dass der am 2.2.2004 vom Patienten und dem Zeugen P unterschriebene Aufklärungsbogen keine handschriftlichen Eintragungen enthält.

Wenn das OLG Karlsruhe dennoch auf Grund der als glaubhaft eingestuften Aussage des Zeuge P und der Bekundung des Operateurs die Überzeugung gewonnen hat, dass der Patient ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist, handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall, die nicht zu beanstanden ist. Dabei wurde hinsichtlich der Aussage des Zeugen P gesondert hervorgehoben, dass er hinsichtlich der Risiken der angewendeten Methode besonders sensibilisiert gewesen sei, weil er seine Ausbildung bei einem der Mitbegründer der Methode gemacht und insbesondere in den Anfangsjahren dieser Methode die Nebenwirkungen gesehen hat.

Zudem umfasste das Aufklärungsformular den Grundtatbestand der geplanten Operation und umfasste damit auch im Wesentlichen bereits alle Risiken auch der geplanten erweiterten Operation mit Einsetzen einer Aortenprothese. Dementsprechend sei in der Klinik der Beklagten zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Freiburg immer noch dieses Aufklärungsformular für vergleichbare Operationen verwendet worden [42]. Mit Billigung des BGH sah das OLG Karlsruhe die Indizwirkung des insoweit zur Aufklärung schweigenden Formulars als widerlegt an.

g) Rechtzeitigkeit der Aufklärung

Nachdem die Überzeugung von der Durchführung eines ordnungsgemäßen Aufklärungsgesprächs gewonnen war, stellte sich die Frage nach der Rechtzeitigkeit. Konkret war fraglich, ob die Aufklärung durch den Zeugen P bereits am 2.2.2004 noch zum Zeitpunkt der Operation am 11.3.2004 wirksam gewesen ist.

Nach Auffassung des BGH war es nach den oben dargestellten Grundsätzen richtig, den Patienten bereits am 2.2.2004 – wie nach den Feststellungen durch den Zeugen P geschehen – aufzuklären, weil die Operation zunächst für Anfang Februar 2004 vorgesehen war. Soweit im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, bei einem zu großen zeitlichen Abstand könne die ursprünglich erteilte Einwilligung bis zum Eingriff bereits „entaktualisiert“ sein [43] bestand für den BGH kein Anlass, im vorliegenden Fall dazu Stellung zu nehmen. Bei der hier erfolgten Operation am 11.3.2004 war nach Auffassung des BGH die am 2.2.2004 erfolgte Aufklärung jedenfalls noch nicht „entaktualisiert“ [44].

In der nächsten Ausgabe erfahren Sie mehr über „Behandlungsalternativen und Kosten“.

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Näheres zum Autor des Fachbeitrages: Matthes Egger



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